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Fonte: Valor Econômico

 

Empresas portuárias não se deram por vencidas com a vedação do Tribunal de Contas da União (TCU) à adaptação do prazo dos contratos vigentes até o limite 70 anos, possibilidade aberta pelo Decreto dos Portos. Após uma análise detalhada do acórdão da corte de contas, elas identificaram um item no texto que está sendo interpretado como uma chance de ampliar a vigência máxima dos contratos firmados sob a primeira Lei dos Portos, de 1993, que restringe em 50 anos o prazo máximo divididos em duas vezes.

 

Está nessa categoria a maioria das empresas que têm terminais portuários em portos públicos.

 

Trata-se do item 9.2.1.1. do acórdão. Ele veda a possibilidade de ampliação da vigência máxima dos atuais contratos por meio de prorrogação ordinária e antecipada, desde que não haja análise "que considere como parâmetros o prazo original do contrato de arrendamento e a possibilidade de prorrogá-lo, uma única vez, por um período  igual ou inferior a esse prazo". Para a Associação Brasileira dos Terminais Portuários (ABTP), o parágrafo condiciona, e não veda, a ampliação do prazo, pois, na visão da ABTP, o termo "considere como parâmetros" seria um balizador - e não um limitador - para prorrogações. A tese é controversa e deve encontrar resistência no TCU.

 

"É uma questão para ser avaliada com maior profundidade. O setor portuário, organizado por meio de suas entidades, vai oferecer contribuições ao governo", diz o presidente da ABTP, José Di Bella.

 

A mesma visão tem a Associação Brasileira de Terminais de Contêineres de Uso Público (Abratec). "Está sendo levado ao governo como reflexão. Em nome da segurança jurídica de que o setor tanto necessita, é preciso que a regulamentação do decreto tenha clareza", afirma o presidente da Abratec, Sérgio Salomão.

 

No governo, o entendimento até aqui é de que o TCU limitou o prazo adicional para fins de reequilíbrio contratual, vetando os dois outros tipos de prorrogações - ordinária e antecipada. E desde que sejam cumpridas uma série de condições esmiuçadas na decisão do tribunal. Já a possibilidade trazida à luz pelas associações ainda não foi debatida no governo.

 

"Estamos analisando o acórdão. Na minha opinião é um entendimento possível, mas não adianta querer colocar mais Coca-Cola do que cabe no copo. Temos de encontrar meios de conseguir fazer o máximo sem travar o decreto", afirma Ogarito Linhares, diretor de outorgas portuárias da Secretaria Nacional de Portos, ligada ao Ministério dos Transportes. A pasta está escrevendo os procedimentos para aplicação das exigências feitas pelo TCU, o que deve ser finalizado ainda neste ano.

 

Assim que o texto foi publicado, em junho, um clima de desânimo tomou conta das empresas, pois o acórdão "inverteu o sinal" daquela que é considerada a principal inovação da norma - a possibilidade de adaptação de contratos até 70 anos, desde que descontado o tempo já usufruído.

 

Enquanto a norma baixada pelo presidente Michel Temer em 2017 traz como regra a possibilidade de adaptação dos contratos por sucessivas vezes até o teto de 70 anos, o TCU restringiu tal medida. Determinou que o ministério se abstenha de assinar adaptações ao decreto e de firmar aditivos que prorroguem os prazos. Basicamente, a visão do TCU é de que permitir ampliar via prorrogações ordinárias ou antecipadas o contrato assinado no passado fere a isonomia da licitação, já que empresas que perderam a concorrência feita lá atrás apresentaram ofertas com base em uma duração menor do contrato.

 

Na fundamentação do acórdão, o TCU argumenta que, embora a adaptação de contratos ao decreto não signifique direito líquido e certo à prorrogação, "ela nada mais é do que aditivo contratual que modifica o prazo de prorrogação". Assim, contratos inicialmente licitados com prazo de dez anos renováveis por um período igual poderiam chegar a 70 anos.

 

Advogados especialistas em concessões ouvidos pelo Valor avaliam que a única chance prevista na decisão do TCU para aumento de prazo é como compensação de algum desequilíbrio. "A intenção do decreto era justamente pavimentar os 70 anos como uma regra geral, assegurando essa previsão ao privado e deixando o setor público confortável para prorrogar. O TCU colocou restrições, estabelecendo que a regra geral deveria respeitar o prazo da outorga. Pelo acórdão, ainda não questionado, parece que o prazo só pode ir além quando for instrumento para reequilibrar o contrato, com a devida motivação e cumprido um 'check list'", diz Luís Felipe Valerim, sócio do Xavier Vasconcelos Valerim Advogados e professor de Direito da FGV em São Paulo.

 

Para Fernando Vernalha, especialista em infraestrutura e sócio do VGP Advogados, a tendência é que o item de prorrogação ordinária ou antecipada defendido pelas associações seja interpretado "da forma mais ortodoxa possível, com vedação a que os prazos sejam prorrogados". Segundo Vernalha, essa visão é coerente com a fundamentação do acórdão. "Extrai-se essa vedação de forma bem objetiva. Agora, em relação às prorrogações que são forma para reequilíbrio o acórdão não fixa limite."

 

Já Bruno Werneck, do Mattos Filho, diz que seria saudável se o novo governo fizesse um outro decreto dos portos. Além das restrições do TCU, o atual decreto gerou um inquérito envolvendo o presidente Temer por suposto recebimento de propina para beneficiar empresas. Para Werneck, a regulação precisa avançar. "As concessões no Brasil têm período curto, na Europa vão até 75 anos, 100 anos. E falta um modelo que estimule investimento ainda que no fim da concessão. Está aí a [rodovia] Dutra: não é renovada nem recebe investimento".

Para TCU, extensão só por reequilíbrio

Fonte: Valor Econômico

 

Para o Tribunal de Contas da União (TCU), o acórdão sobre o Decreto dos Portos é claro ao só permitir concessão de prazo para além do máximo previsto quando for necessário reequilibrar o contrato - e de forma excepcional, não "no atacado". O órgão não entende que de algum trecho do texto se permita concluir a chance de ampliação da vigência máxima original via prorrogações antecipadas, conforme defendem associações representantes de empresas portuárias.

 

Para contratos firmados sob a Lei dos Portos de 1993, que fixou prazo de até 25 anos renovável uma única vez pelo mesmo período, a ampliação da vigência ficará restrita ao que está previsto no contrato e edital.

 

O termo "que considere como parâmetros", previsto no item 9.2.1.1. do acórdão e no qual as associações se apoiam para defender a ampliação do prazo, foi introduzido para dar proporcionalidade a contratos que ainda não usufruíram da segunda perna. Por exemplo, se um contrato assinado sob a legislação de 1993 tem validade de cinco anos, a segunda etapa não poderá ter 20 anos.

 

"Não se pode pegar o decreto, que é de 2017, e fazer uma adaptação. O que o plenário do TCU decidiu por unanimidade foi que essas novidades do decreto são válidas para contratos novos. Os antigos devem observar a legislação da época e o edital de licitação, que dá impessoalidade às outorgas", disse ao Valor o ministro do TCU relator do processo, Bruno Dantas.

 

Dessa forma, se o edital previa só uma prorrogação, é isso o que vai valer, e não a regra nova. "O que nós dissemos foi uma coisa muito elementar em Direito, que em latim significa 'tempus regit actum', ou seja, o ato é regido pela norma de seu tempo", disse Dantas.

 

Já a prorrogação por reequilíbrio econômico-financeiro é considerada outra modalidade e feita geralmente para amortizar investimento novo não previsto originalmente. O entendimento no TCU é de que acórdão apenas explicitou os requisitos da legislação existente para aplicação dessa modalidade.