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Fonte: A Tribuna de Santos / Marcelo Sammarco*

 

Os procedimentos para desestatização da SPA seguem avançando após o encerramento da consulta pública do modelo proposta pelo Poder Executivo federal. Atualmente, o processo se encontra sob análise da Antaq, que está avaliando as contribuições ofertadas pelos mais diversos players do segmento, entidades sindicais e associativas, demais representantes da comunidade portuária e da sociedade civil.

 

As últimas notícias indicam que essa avaliação deverá ser concluída nas próximas semanas pela agência. Na sequência, o processo será enviado ao TCU para análise técnica da proposta final da modelagem, já com as alterações e aperfeiçoamentos decorrentes das contribuições que vierem a ser acatados pela Antaq, seguindo-se para a deliberação necessária da Corte de Contas para autorização do leilão. Em que pese o cronograma seja apertado, o processo está evoluindo e a expectativa do Ministério da Infraestrutura é que o leilão seja realizado no último bimestre do ano.

 

Mas, no estágio atual, ainda mais relevante do que discutir o cronograma e a possibilidade de realização do leilão no final do ano, é debater a modelagem proposta e as principais contribuições apresentadas durante a consulta pública no intuito de resguardar os direitos dos atuais arrendatários e usuários e assegurar a competitividade, eficiência e modicidade de custos operacionais no Porto de Santos.

 

Nesse aspecto, dentre as inúmeras propostas apresentadas durante o período de consulta pública, destaca-se o pedido do Sopesp, para que seja incluída uma regra de preferência em favor dos atuais arrendatários para renovação de contratos para exploração das áreas que atualmente ocupam. Como se sabe, as áreas do Porto Organizado de Santos são exploradas por pessoas jurídicas que, no passado, participaram de licitação e firmaram contratos de arrendamento com o poder concedente, cujos instrumentos jurídicos são atualmente regidos pelas regras de direito público.

 

Com a concretização da desestatização e a consequente transferência do controle acionário da SPA, o concessionário privado vencedor do leilão ficará sub-rogado nos contratados firmados entre o poder concedente e arrendatários que ainda estiverem vigentes. De acordo com a cláusula 13ª da minuta proposta na modelagem para o contrato de concessão da SPA, a adaptação e a transferência dos atuais contratos de arrendamentos serão realizadas com fundamento no Artigo 5°A da Lei 12.815/2013 e no Artigo 22 do Decreto 8.033/2013, o que significa dizer que tais instrumentos jurídicos passarão ser regidos pelas normas de Direito Privado, podendo ser livremente pactuados entre as partes, respeitando-se os termos contratuais originalmente firmados, com exceção às cláusulas exorbitantes que regem os instrumentos públicos.

 

No que diz respeito especificamente aos contratos de arrendamento vigentes, a cláusula 2.2.3 do Anexo 7 da modelagem estabelece que o termo aditivo para adaptação do contrato às normas de Direito Privado deverá prever, entre outros aspectos, a possibilidade de revisão do prazo contratual do arrendamento originalmente firmado para eventual extensão, desde que não seja ultrapassado o prazo máximo da concessão da SPA, fixado em 35 anos. Este limite máximo estabelecido servirá justamente para impedir que o concessionário privado assuma compromissos com operadores portuários além do prazo da própria concessão, que naturalmente visa resguardar a segurança de todos os players e do poder concedente.

 

De outro lado, uma vez encerrado o prazo contratual para exploração determinada área portuária, o concessionário terá a liberdade de buscar no mercado novos interessados na exploração da atividade naquele local, o que, eventualmente, poderá trazer prejuízo ao atual explorador ante a impossibilidade de amortização de investimento, comprometendo, por exemplo, os níveis de serviço e até mesmo os indicadores de desempenho e eficiência do porto organizado. Nesse sentido, a contribuição apresentada pelo Sopesp é de que seja alterada a cláusula 2.2.3 do Anexo 7 para que o termo aditivos para adaptação do contrato de arrendamento traga previsão expressa de que o atual explorador da área possa exercer direito de preferência para renovação do respetivo contrato com o novo concessionário.

 

Notadamente, o objetivo é de que, uma vez encerrado o contrato de exploração portuária da área, caso o concessionário ofereça o ativo portuário ao mercado e receba propostas de outros players, deverá apresentá-las ao atual explorador da área, que por sua vez poderá exercer direito de preferência mediante a apresentação de proposta de valor igual ou superior à maior proposta recebida pelo concessionário junto a terceiros interessados. Trata-se de mecanismo contratual moderno e muito utilizado em contratos firmados no âmbito do Direito Privado, também conhecida como first refusal ou last look.

 

Em última análise, a finalidade da regra de preferência proposta na referida contribuição é conferir um ambiente jurídico mais seguros aos atuais operadores portuários quanto à possibilidade de renovação de seus contratos, assegurando maior previsibilidade para continuidade das respetivas atividades, sobretudo nas operações verticalizadas. Algo que, inclusive, contribuirá para a manutenção de investimentos no ativo explorado até o limite do contrato de exploração da área frente a maior perspectiva de prorrogação contratuais, o que beneficiária a operação do porto e seus indicadores, com vantagens ao poder concedente, aos atuais operadores, ao próprio concessionário e a toda coletividade em termo de crescimento neste importante segmento da nossa economia. Vamos aguardar os próximos andamentos da desestatização, na expectativa de que esta regra de preferência seja incorporada ao modelo.

 

*Marcelo Sammarco, advogado especialista em direito marítimo e portuário