Artigos e Entrevistas

Cargo comissionado – direito a aviso prévio e multa do FGTS

Fonte: Blog Direito do Trabalho - A Tribuna / Eraldo Aurélio Rodrigues Franzese*
 
As administrações públicas, na maioria Prefeituras e também as empresas públicas, contratam trabalhadores para o exercício de cargo de confiança e em comissão. São cargos preenchidos sem concurso público. Não efetuam o registro desses trabalhadores como empregados CLT ao argumento de que não geraria vínculo empregatício entre as partes, mas apenas vínculo administrativo de caráter precário e transitório com possibilidade de exoneração ad nutum. Com isso, entendem que na demissão não seriam devidos o aviso prévio, multa de 40% sobre os depósitos do FGTS e as multas por atraso no pagamento das verbas rescisórias. Argumentam que esses trabalhadores não fariam jus a verbas trabalhistas relativas a rescisão contratual pois seriam ocupantes de cargo de confiança de livre nomeação e exoneração.
 
 
Esse entendimento de ser indevido o pagamento de aviso prévio e multa de 40% do valor do FGTS em caso de exoneração de trabalhador ocupante de cargo em comissão tinha apoio da jurisprudência que entendia que: “Não paira a menor dúvida que a multa de 40% sobre o FGTS, por força da expressão da norma constitucional (inciso I, art. 7º c/c inciso I do art. 10 do ADCT), tem natureza indenizatória, como forma obstativa à dispensa arbitrária e sem justa causa, até o advento de lei complementar. Nesse trilhar, o requisito prévio é que o contrato de trabalho seja por prazo indeterminado. Não é esta a modalidade do contrato para o exercício de cargo em comissão. A qualidade jurídica específica dessa modalidade de contrato, é de ser de livre nomeação e exoneração. Diante da precariedade do exercício do cargo comissionado, seu ocupante não adquire direito à continuidade, razão pela qual a multa fundiária mostra-se incompatível. (TRT 15ª R. – Proc. 16.251/00 – (41.897/00) – 2ª T. – Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva – DOESP 06.11.2000).
 
Acontece que, os Tribunais começaram a se posicionar em sentido contrário, para reconhecer que mesmo os ocupantes de cargo comissionado, embora a demissão possa ser ad nutum, fazem jus ao aviso prévio e multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, ou seja, direitos iguais ao dos trabalhadores de cargos efetivos que venham a ser dispensados sem justa causa.
 
O Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo apreciando essa matéria, em recente decisão, assim se manifestou:
 
“O fato do servidor ter sido admitido para cargo em comissão demissível ad nutum não implica na exclusão a direito trabalhistas rescisórios. A possibilidade de dispensar o servidor ocupante de cargo em comissão ad nutum confere apenas maior mobilidade no preenchimento do cargo por pessoas de confiança do administrador.
 
Assim, ao empregado admitido pelo regime da CLT para preenchimento do cargo em comissão de livre nomeação e exoneração aplicam-se as regras de terminação do contrato.
 
Veja que o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e a Súmula nº 363 do C.TST reconheciam até mesmo aos servidores contratados irregularmente, sem a observância do critério do concurso público, o direito ao FGTS. Com muito mais propriedade deve-se reconhecer aos servidores contratados para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração já que, embora admitido admitidos precariamente, integram o quadro de servidores da Administração Pública de forma regular.
 
Ademais, a disciplina do § 2º do art. 15 da Lei nº 8.036/1990 exclui os servidores civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio do direito aos depósitos fundiários, o que não inclui os ocupantes de cargos em comissão pois estes são regidos pela CLT.
 
Cumpre observar que a possibilidade de dispensa ad nutum implica na ausência de estabilidade no cargo e a dispensa de motivação no ato da dispensa. Mas isso não desonera a Administração Pública da sujeição às regras trabalhistas referentes à dispensa sem justa causa, mormente porque essas regras, o que inclui a disciplina do FGTS, são compatíveis com a contratação de modo precário.
 
A Administração Pública não pode ignorar as regras celetistas às quais se vinculou no momento da nomeação. Por isso, se contratou o servidor pelo regime da CLT, deve observar os ditames trabalhistas no ato da dispensa.
 
(Proc. TRT/SP Nº 0000595-54.2015.5.02.0046 (20150073550) Recorrente: Companhia Do Metropolitano De São Paulo – Metrô Rel. PAULO KIM BARBOSA).
 
Essa decisão está alinhada com o mais recente posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho.

*Eraldo Aurélio Rodrigues Franzese 
Advogado formado pela Faculdade Católica de Direito de Santos no ano de 1975. Membro da Ordem dos Advogados do Brasil, OAB/SP 42.501. Sócio instituidor da sociedade de advogados Franzese Advocacia. Exerceu cargo de vice-presidente da Associação dos Advogados Trabalhistas de Santos. É membro do Conselho Institucional da Ordem dos Advogados do Brasil sub-secção de Santos. Cidadão emérito de Santos por outorga efetuada no salão Princesa Isabel pela Câmara Municipal de Santos. Diretor-jurídico, Vice-Presidente e depois Presidente da Fundação Lusíada, mantenedora da UNILUS – Centro Universitário Lusíada. Titulado pela medalha “Brás Cubas” com honra ao mérito pela Câmara Municipal de Santos. Agraciado pela Ordem do Mérito Judiciário do Trabalho da 2ª Região com a Comenda no Grau de Grande-Oficial.
 

Imprimir Indicar Comentar

Comentários (0)

Compartilhe